2007年底，许霆恶意取款被广州中院判处无期徒刑，判决一出，即引起公众关注，认为量刑过重。相比贪污几百万元才能被判处无期徒刑，盗窃行为被处无期，公众当然难以理解。同时，许霆是一个从山西农村来广州打工的年轻人，在强大的国家机器面前，公众那种同情弱者的心情一下子就迸发出来了。但公众非理性的情绪不能替代对案件的理性分析，我们的目光不断往返于刑法规范与案件事实之间，通过对案件的梳理、概括、抽象和对法律条文的展开分析，以求得案件事实与法律规范的统一。

　　许霆的辩护律师认为ATM出错就是银行的错，导致许霆可以随意取款，就此可以将许霆所取的17.5万元视之为“遗忘物”，许霆的行为构成侵占罪。世界各国刑法中，侵占罪的法定刑都比盗窃、诈骗轻，日本刑法学者在解释这个原因的时候，认为那是因为侵占罪的客体是自己占有的他人财物。该物处于行为人可以自由处分的状态，也不是排除他人的占有而取得，在这个意义上，可以说在动机方面更具有诱惑性，因而责任非难的程度得以减轻，妨碍他人对物的利用的程度也有所减少，因此，其违法性得以减轻。

　　许霆在ATM取款的时候，发现取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元，这显然对许霆是一个很大的诱惑(对任何人都是一个巨大的诱惑)！可以看出，这是由于机器出现了错误，从而不断地往许霆的合法账户上注入资金(需要注意的是，这些资金自始至终都是在许霆的账户上，而且这个账户是其合法的账户，而不是许霆冒用他人的账户！)，这对许霆而言显然属于民法上的不当得利，许霆从而得以自由支配和处分进入他账户的资金，在许霆将这些资金还给银行之前，许霆扮演的是民法中善意占有者和管理者的角色，此时，他就负有将账户上的资金返还给银行的法律义务。但他不但没有返还，而且还不断重复地取款，然后挥霍一空，表明他具有拒不退还的犯罪故意，构成侵占罪。根据刑法第二百七十条的规定，该案数额巨大，行为人应被判处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。需要特别指出的是，由于侵占罪是自诉案件，需要银行自行告诉，法院才能受理。在银行向法院起诉的情况下，法院可以判处许霆三年以下有期徒刑，并同时宣告缓刑，这样不仅可以实现和平衡个案的正义，还能满足公众朴素的正义情感。

　　(作者：吴情树 单位：华侨大学法学院）