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专家细解《刑法》难增加“性贿赂罪”的7大理由 2002年07月30日 17:32 “五毒书记”张二江任职期间，与100多个女人有不正当性关系，包括党政机关干部15名。一些靠色权交易赢得张二江欢心的女干部中，7人得到提拔，两人的丈夫得到升迁，“张二江现象”被当地群众讥讽为“一夜春梦，终生受益”。但是在此次公审“五毒书记”的过程中，因立法空白张二江案最为引人关注的“性贿赂”问题却没有被提起公诉。有关省的调查显示：被查处的腐败案件中，贪官贪色的比例几乎是100%，从贪色到腐败成了许多腐败分子的堕落轨迹，很多金钱难以“打通”的关节，美色则能统统“摆平”。因此有人呼吁：“性贿赂”触目惊心，应引起法律界的重视。然而，记者就此问题采访的结果是，法律界专家异口同声：《刑法》很难给“性贿赂”定罪。 7月23日至25日，原湖北省天门市委书记张二江受贿、贪污案开庭审理。国内200余家媒体、当地数千名各界群众，聚集在由潜江市广华礼堂改成的临时法庭内外，现场直击法律将给这个曾被湖北省委书记喻正声怒斥为“吹、卖、嫖、赌、贪”五毒俱全的腐败分子以怎样的制裁。据检察机关指控：张二江在任职期间，利用手中的权力，先后收受贿赂合计人民币70余万元、美金4300元，张还贪污公款10万元。张二江案庭审一开始，有媒体就评论说，张二江的经济犯罪数额在众贪官中只能算“小菜一碟”，人们对张二江道德沦丧、腐化堕落等色权交易的关注，已远远超过了他犯下的经济罪行本身。但与此形成强烈反差的是，张二江对党风廉政建设影响最坏、社会危害最大的“性贿赂”行为因法律空白并未在该案的审理范围。那么《刑法》中有没有可能增加“性贿赂”罪名？记者进行了采访。出乎意料的是，记者随意采访的七八位业内专家，对此的观点出奇的一致，都认为“性贿赂”不应该列入《刑法》的调整范围。其观点如下： -观点一：“性贿赂”概念不准确 据有关人士概括：目前社会上常说的“性贿赂”，是指利用女色贿赂国家工作人员，以使其利用职务之便，为自己或他人牟取不正当利益的行为。 而不少法律专家则认为“性贿赂”的提法本身就值得推敲。我国刑法学家、中国人民大学法学院教授、博士生导师高铭暄说，从字意上分析，“贿赂”两个字都是“贝”字旁，“贝”在古代是“货币”的意思，即“贿赂犯罪”应该指与财物利益有关的一个罪种。而“性贿赂”中的交换物不是钱财而是“性”，用“贿赂”两个字与“性”搭配，在《刑法》中专门设立一个“性贿赂罪”恐怕不合适。 最高人民法院研究室原副主任、国家法官学院张泗汉教授也说：我不同意在法律中有“性贿赂”的提法�！盎呗阜缸铩笔侵赣貌莆锫蛲ü夜ぷ魅嗽保袢〔徽崩�，“性贿赂”的提法在法理上解释不通。目前一些腐败分子利用手中的权力“包二奶”或和多个女性发生性关系，为其牟取不正当利益，这种现象非常可恨，影响也很坏。但是要不要通过增加“性贿赂罪”来调整呢？我认为不会这样。色权交易的现象在我国早就存在，过去曾经按强奸罪、通奸罪进行过追究，但是司法实践中证明有些界限很难界定。 北京市检察院反贪局副局长张笑英在接受记者采访时说，“性贿赂”作为社会谴责腐化分子生活堕落的语言近两年不断出现在媒体上，但是作为司法机关内部却不太用这个词。因为作为一种“社会语言”可以这样说，但是在司法办案中，每一个用词都必须非常严谨�！盎呗浮痹谒痉ㄊ导惺侵甘帐芸梢杂檬考扑愕牟莆�，而“性”只是一种行为，一种感受，难以用数量计算，难以衡量，其本质上与“贿赂”两个字并不搭界。 还有人士提出，“性贿赂”中的“性”与财物不同，它和人身属性不可分离，是人类特有的现象。当一个人在实施财物贿赂时，财物仅仅是贿赂行为的工具，但是如果“性贿赂”的罪名成立，就会导致“人本身或人的性行为是商品或工具”的谬论成立。 -观点二：“性贿赂”与“有感情”难界定 张笑英副局长在接受记者采访时还说，《刑法》中不好增加“性贿赂罪”的另一原因，是在司法实践中贿赂双方是一种权色交易，还是真的有了感情不好区分，这会给实际操作带来很大的困难。比如我们在日常办案中经�；嵊龅秸庋那榭觯耗承┤巳肥狄蛭氲比ㄕ咧涞摹靶浴惫叵的踩×瞬徽崩妫诱獾闵纤荡嬖凇靶曰呗浮钡男灾剩怯植缓盟盗礁鋈送耆挥懈星�，完全是用出卖性行为换取钱财，因为两个人到后来已经发展到“谈婚论嫁”的程度，个别人甚至以夫妻的名义一起生活。类似于这样的案件，在操作中很难区分哪些行为是属于纯粹的“性贿赂”，哪些不是。 中华全国律师协会刑事委员会委员、北京市律师协会刑事业务委员会副主任、北京中孚律师事务所钱列阳律师认为：情妇问题、“性贿赂”问题，表现为法律问题，实际上是一个社会学的问题。因为要涉及人的情感和内心变化，不确定因素非常大，而且随时有可能会发生变化，在司法实践中界定起来很困难。比如，你要追究某人有“性贿赂”行为，人家双方之间有了感情怎么办？刚要追究，人家结婚了怎么办？如果被“贿赂”的一方是单身，人家属于正常恋爱怎么办？社会上可以出于对腐败分子的气愤用各种语言、方式谴责张二江之流的堕落，但是作为一个法律人必须理智地看待要不要在《刑法》中增加“性贿赂罪”的问题。 一位叫杨力的人士也就要不要增设“性贿赂罪”撰文强调：一个罪名出台的基本条件，一是具有社会危害性，二是具有普遍性，但还必须考虑到这种罪名设置在司法实践中的操作难度。 -观点三：“性贿赂”定罪取证难 钱列阳律师说，在《刑法》中增加“性贿赂罪”还有一个难以解决的问题就是如何取证。依法定罪的原则是证据。贪污受贿、挪用公款等等可以通过查获赃物、提取书证、证人证言等多种方式收集证据，形成一个完整的“证据链”。而“性贿赂”由于性行为本身就具有发生在两个人之间，隐蔽性强的特点，目前的立法技术、取证手段都难以收集到可以形成完整的“证据链“的证据，所以实际操作起来也有非常大的难度。 曾撰文阐述个人观点的杨力先生也提到，财物贿赂一旦形成了完整的“证据链”，即使受贿人不承认，也不影响对其定罪量刑；而“性贿赂”所能收集到的证据形式往往只是犯罪嫌疑人自己的供述，“性贿赂”的另一方出于惧怕舆论压力和保护自己等种种原因，很少有人会出来承认与犯罪嫌疑人有过“性贿赂”行为，因此很难取得其他形式的证据来相互印证，而犯罪嫌疑人处于各种目的和动机，其供述又很难保证十分可靠。因此，对“性贿赂”定罪的证据采集，就形成了法律上的一个瓶颈。此外，如果一些不法分子收买女性或拼接有关“性贿赂”的视听资料对人进行报复、诬陷，所谓“受贿人”又难以辩白，还容易出现错案。 人民大学法学院教授、博士生导师、海淀区检察院副检察长黄京平在接受记者采访时也说，“性贿赂”确实是目前法律上的一个空白。但是这个空白需不需要在《刑法》中增加“性贿赂罪”的条款来填补？世界各国的法律不一样，但是立法规律是一样的�！靶曰呗浮钡奈侍猓梢运倒沤裰型馔嬖�，那么为什么没有相关的法律来制裁呢？这里面肯定也有它的原因。其中大多数学者认为“性贿赂”调查取证困难是重要原因之一。 -观点四：“性贿赂”定罪量刑难 高铭暄教授对此曾提出自己的观点说，从现行《刑法》来看，贿赂行为的罪与非罪，贿赂罪的量刑轻重，都依据贿赂的财物数额多少而定。而“性贿赂”的贿赂物是“性”，而“性”是无法量化的。所以“性贿赂”定罪量刑的依据就是个问题。 网上的一篇文章还揭示出使“性贿赂”量刑更加复杂化的现象。据介绍，“性贿赂”根据所求事情的轻重、受贿官员的位置高低等，用来行贿的女性也分三六九等。其中最一般的是去色情场所，高级一点的则根据领导的喜好专门物色人选，对那些职位非常高的官员，行贿者甚至用飞机空运挑选好的“人选”供受贿者享用。有关人士说，行贿者可以根据他们的需要，把用来行贿的女性当做商品分成三六九等，但是立法中的定罪量刑却绝不可以此为依据，因为这是对人权的严重侵犯。 -观点五：法律不是万能的 钱列阳律师在接受采访时说，现在社会上流行着一种不正确的观念，认为只有法律是万能的，所有对社会造成危害的行为都可以通过法律解决问题，无限的夸大了法律的效力。在对“性贿赂”问题的看法上也是如此，总认为“性贿赂”的社会危害性越来越大，所以呼吁尽快立法杜绝“性贿赂”现象，而实际上法律并不是唯一能够调整社会矛盾的工具，除了法律之外，行政手段、道德谴责、舆论监督等都是解决矛盾的办法，《刑法》是调整社会矛盾的最后一道关口，就像是一把好刀，但是不能滥用。《刑法》本身具有非常的严肃性，在立法技术还不成熟，出台一项法律条款还不具有可操作性的情况下，绝不能盲目去做，否则就会破坏《刑法》的严肃性，使法律庸俗化。 张泗汉教授也说，对于腐败问题是不是都要动用《刑法》解决？《刑法》是解决社会问题的最后一个手段但不是唯一的手段。类似于“性贿赂”、色权交易的问题，党纪、干部条例等都有严令禁止的规定，有类似问题的党员干部完全可以通过党纪或行政追究受到制裁。现在社会上有一种认识，认为“性贿赂”的危害性已经超过了钱权交易，实际上这是受传统观念的影响。 对此黄京平副检察长也认为，法律不是什么矛盾都可以解决的，即使需要通过立法调整的社会问题，也一定要考虑立法的时机是否成熟，考虑到立法之后的执法效果会怎么样。如果通过论证认为今后执法的难度太大，这样的条款恐怕还不如暂时不出台。虽然有些问题目前看起来非常严重，但是也只能容忍其存在，不能破坏罪行法定的原则，否则依法治国就永远也实现不了。 -观点六：现行法律也能管点儿“性贿赂” 在谈到媒体报道的张二江曾和100多个女人发生过性关系，“性贿赂”的普遍性和危害性在张案中非常突出的问题时，黄京平副检察长马上问道：这些女性都是些什么人？ 他说，首先应该分清楚“性贿赂”的性质，如果这些女性是社会上专门从事卖淫活动的人，完全可以按照治安管理方面的规定或行政法规进行处罚，如果像媒体上报道的因“性贿赂”越权提拔干部，也可以按现行《刑法》中规定的“渎职罪”进行追究，依照有关规定对被提拔的干部进行免职处理。他认为，除了党纪和行政手段，现行法律法规中也不是对“性贿赂”一点儿没有办法。 张泗汉教授也说，实际上很多“性贿赂”的行为都能并入贪污受贿、挪用公款的案件一起处理，不少贪官的“二奶”、“情妇”最后都会不同程度地卷入这个贪官的犯罪活动中，最后受到法律的制裁。比如，成克杰的情妇李平，被指控犯有伙同成克杰受贿罪和参与走私罪，一审被法院判处无期徒刑；李纪周的情妇李莎娜被指控犯有走私普通货物罪，现正在广州受审。 -观点七：一个罪名不能只管某些人 持此观点的全国妇联妇女研究所副研究员陈新欣说，“性贿赂”是目前腐败案件中带有普遍性的问题。从生物学的角度说，男性都有将自己的基因最大限度扩散的欲望，但人是社会关系的总和，人类社会“一夫一妻”等婚姻制度从某种程度上限制了人的这种需求。这种需求就变成人性中的一个弱点。人要高尚的生活就必须在某些方面约束自己，但是不能否认，一些意志薄弱者一旦条件容许就不会放过满足人性需求的机会。人性的这种需求就成了产生“性贿赂”的土壤。 那么“性贿赂”是不是要定为一种犯罪呢？陈新欣副研究员说她也同意法学家们的观点。她说，成年男女有对自己性行为负责的能力，“包二奶”虽然受到社会的谴责，但是也没有说可以判刑。如果为了获取金钱，受到提拔或得到住房等目的进行性交易，只能说明道德低下，应该受到社会舆论的谴责，但是并不能说是犯罪。因为立法要考虑对所有人的效力，而不能是只对一部分人有效。如果“性贿赂”可以定罪，那么官员群体之外的婚外情、“包二奶、三奶”等是不是也要追究法律责任呢？ 在三天的采访中，记者曾几次试图找到一些对《刑法》中是否要增加“性贿赂罪”持不同看法并且有非常成熟想法的人，但是最终还是没有找到。从网上的资料中得知，原南京大学法学院一位叫金卫东的研究生，曾较早发表过应设立“性贿赂罪”的论文，但是记者将电话打到南大后被告知，金卫东先生已毕业离开南大不知去向。所找到的一些有关呼吁增加“性贿赂罪”的文章，也多数是仅列举出大量“性贿赂”事例和社会危害，但是对立法怎么立、怎么执行并没有更多的思路。看来解决“性贿赂”的问题，真的还有很漫长的路要走。(李罡) 《北京青年报》7月30日
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